Jednak instytucja dostępu do informacji publicznej jest wielka. Wystarczył jeden wniosek i trochę czasu (wniosek z 13.11.2018 r., a decyzja została udostępniona 13.01.2019 r.), aby poznać treść prawie całej (o tym będzie inny wpis) decyzji Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie kary pieniężnej nałożonej na Orange Polska S.A. Na stronie UKE można przeczytać, że „Prezes UKE nałożył kary na Orange Polska S.A. za wysyłanie smsów marketingowych bez posiadania zgód klientów” (źródło) Nie mogłem przejść obojętnie obok tak ciekawej informacji.

W treści notatki prasowej czytamy:

„Prezes UKE stwierdził, że Orange Polska S.A. wykorzystywała automatyczne systemy wywołujące do celów marketingu bezpośredniego nie wykazując posiadania wymaganych w takim przypadku zgód abonentów lub użytkowników końcowych. W trakcie postępowania ustalono, że zostało wysłanych łącznie ponad 3,8 mln wiadomości SMS do klientów, z naruszeniem Prawa Telekomunikacyjnego. Na Orange Polska S.A. nałożono kary pieniężne w łącznej wysokości 9,1 mln zł.”

Ciekawość pchnęła mnie do tego, aby sprawdzić jak to się mogło stać, że tak duża międzynarodowa korporacja nie poradziła sobie ze zbieraniem/udowodnieniem/wykazaniem odpowiednich prawem telekomunikacyjnym zgód.

Z treści decyzji (ponad 50 stron) wiemy, że została ona zainicjowana przez osobę prywatną, która skierowała skargę do Prezes UKE w dniu 12.02.2016 r. Osoba ta otrzymała wiadomości SMS w okresie od 1.10.2015 r. do 29.02.2016 r. Tutaj można wskazać, że decyzja dotycząca nałożenia kary pieniężnej została wydana 8.11.2018 r. (dwa lata trwało wyjaśnianie sprawy) i została określona na kwotę około 9,1 mln zł. Przez okres postępowania administracyjnego miały oczywiście miejsce nowelizację art. 172 prawa telekomunikacyjnego, ale nie w zakresie zmieniającym jego główny zakaz.

W omawianej decyzji słusznie wskazują autorzy, że uzasadnieniem do wprowadzenia przepisu art. 172 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego był obowiązek wdrożenia art. 13 ust. 1 Dyrektywy 2002/58/WE (dyrektywa o prywatności i łączności elektronicznej – może na początku 2020 będzie rozporządzeniem e-Privacy), który też przeszedł istotną zmianę (zobacz dyrektywę 2009/136/WE z dnia 25 listopada 2009 t.), a zakazującym (źródło):

Jak widać istotą zarówno art. 13 ust. 1 Dyrektywy 2002/58/WE jak i jego polskiego odpowiednika art. 172 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego jest objęcie swoim zakazem nie tylko „wiadomości głosowych, ale również wiadomości SMS/MMS i innych rodzajów podobnych aplikacji” (może PUSH na smartfonach), które wysyłane byłyby bez ludzkiej ingerencji.

Mając już bardzo lekko zarysowany obraz genezy ogólnego zakazu z art. 172 ust. 1 prawa telekomutacyjnego należy wskazać, że zakaz ten dotyczy (str. 21 omawianej decyzji Prezesa UKE):

Dalej w decyzji podano typowe przykłady telekomunikacyjnych urządzeń końcowych (str. 21):

oraz wskazano wyjaśnienie w zakresie automatycznych systemów wywołujących (str. 21):

I w taki oto sposób przechodzimy do celu w jakim używane jest jedno z powyższych narzędzie, a jest marketing bezpośredni. I tutaj przechodzimy, moim zdaniem, do najciekawszego fragmentu decyzji (str. 22):

No i później mamy próbę definicji marketingu bezpośredniego, która kieruję do m.in. art. 2 pkt 5 ustawy o ochronie niektórych usług świadczonych drogą elektroniczną opartych lub polegających na dostępie warunkowym (Dz.U. 2015 r., poz. 1341):

„przekaz informacji handlowej – usługi, których przedmiotem jest przekazywanie, w dowolnej formie, informacji służących promocji działalności gospodarczej, w szczególności reklama, marketing bezpośredni, sponsorowanie, promocja sprzedaży i inne akcje promocyjne”.

Dalej czytam, że cel marketingu bezpośredniego, o którym mowa w art. 172 ust. 1 istniał będzie, gdy (str. 22):

Prezes UKE przechodzi dalej do omówienia warunków uzyskania zgody na opisywanej powyżej działania. Obecnie warunki te wskazuje nam art. 174 pkt 1 prawa telekomunikacyjnego, ale zapewne już nie długo (może luty 2019 r.) dojdzie do nowelizacji wskazanego przepisu w związku z projektowaną ustawą o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem stosowania rozporządzenia 2016/679 – druk sejmowy 3050  i przepis brzmieć będzie tak (str. 122 projektowanej ustawy):

Następnie poruszana jest kwestia ciężaru dowodu w zakresie wykazania odpowiednich zgód abonentów lub użytkowników końcowych w zakresie kierowania do nich, przy użyciu opisanych narzędzi, a co najważniejsze, bez udziału ludzkiego, informacji dotyczących marketingu bezpośredniego. Tłumaczenie podmiotu, jest całkiem ciekawe, bo wprost odwołuję się do faktu posiadania zgód, jednakże brak technicznych możliwości stwierdzenia numerów na jakie zostały wysłane smsy uniemożliwia wykazanie konkretnych zgód abonentów lub użytkowników końcowych.

Jednym słowem zgody mamy, jednak nie wiemy do kogo wysłaliśmy wiadomości, a więc nie wiemy, których zgód istnienie musimy udowodnić.

Drugi przypadek wysłania wiadomości tekstowych jest interesujący ze tego względu, że tutaj operator posiadał już dowody na wyrażenie zgody (kopie umów, zrzuty ekranu) lecz Prezes UKE zakwestionował treść samej zgody, która brzmiała (str. 34):

Argumentacja Prezesa UKE w zakresie niezgodności tak wyrażonej „zgody” z wymaganiami stawianymi w art. 174 (już nie długo będziemy zapewne patrzeć na art. 7 RODO) dotyczyła braku świadomości osoby podejmującej decyzję, że do przekazywania „informacji handlowych” będą użyte automatyczne systemy wywołujące (str. 35 decyzji):

W związku z brakiem takiej świadomości (u abonenta lub użytkownika) doszło, zdaniem Prezesa UKE, do (str. 44 decyzji):

oraz (str. 52):

Tym cytatem zakończymy ten wpis, ale ze sprawą się nie rozstajemy. Przed nami zapewne orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, które być może rzuci nowe światło na to jak formułować klauzulę zgód, aby uniknąć tak potencjalnie wysokich kar.