Gdyby ktoś z Was tęsknił za kolejną decyzją nakładającą karę za przeprowadzanie marketingu bez uprzednich zgód, to spieszę z informacją. Tym razem decyzja została wydana przez Prezesa UOKiK, a wspomniana kara pieniężna wobec Przedsiębiorcy prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą wynosiła aż 69.967 zł.
Przedsiębiorca błędnie przyjął, że zgodne z art. 172 pt jest odebranie zgody na wykonanie telefonu w celach marketingowych po uzyskaniu połączenia z konsumentem i zapytaniu go o wyrażenie takiej zgody
Zapewne przedsiębiorca ten uwierzył bardzo mocno w jedyną, znaną mi, jaskółkę przewidującą taką możliwość, czyli w wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie-Praga z 4.01.2019 r., sygn. akt. IV Ca 1873/16, który opisałem na łamach boga już jakiś czas temu. Jak można było się spodziewać takie działanie nie znalazło uznania w oczach Prezesa UOKiK, a dokładniej mówiąc Dyrektora Delegatury UOKiK w Poznaniu.
Przedsiębiorca próbowała nawet udowodnić swoje postępowanie poprzez dołączenie rzekomo wykorzystywanego scenariusza rozmów telefonicznych. Wzór rozmowy zakładał, że już w drugim zdaniu telemarketer zapyta o to, czy rozmówca „wyraża zgodę na przekazanie informacji marketingowych”. Przedsiębiorca wyjaśniając sposób pozyskiwania danych kontaktowych konsumentów oświadczył, że zaproszenia telefoniczne na pokazy produktów medycznych dokonuje na „losowo wybrany ciąg cyfr dopisany do określonego prefixu”.
Tutaj los nie uśmiechnął się do Przedsiębiorcy, gdyż co najmniej dwukrotnie system wylosował numery należące do Delegatury UOKiK w Poznaniu:
Przechodząc do sedna sprawy należy wskazać najważniejsze elementy samej decyzji. Po pierwsze podkreślono w niej, że „kluczowe w przyjętym przez ustawodawcę modelu ochrony konsumentów przed niechcianym marketingiem bezpośrednim jest zapewnienie konsumentowi wolności od bycia narażonym na otrzymywanie komunikacji handlowej, której nie zamawiał. W ocenie Prezesa Urzędu, konsument winien mieć możliwość wpływania na to jakie podmioty i w jakich okolicznościach mogą się z nim bezpośrednio kontaktować w celach handlowych, tym bardziej, że w konsekwencji takiego kontaktu, zagrożone mogą być bezpośrednio ekonomiczne interesy konsumentów”.
Po drugie przypomniano, opisaną przeze mnie definicję marketingu bezpośredniego, jako działania „dotyczące sprzedaży, dystrybucji, reklamy, planowania, produkcji, badań rynku” oraz mające na celu „poznanie potrzeb konsumentów, ustalenie wielkości produkcji oraz metod dystrybucji, sprzedaży i reklamy towarów lub usług”. W tym zakresie niezbędna jest uprzednia zgoda na wykonywania telefonów, której poświęcam tyle miejsca na blogu.
Po trzecie stwierdzono także, że:
Po czwarte wskazano też niezbędne elementy zgody, o której mowa jest w art. 174 pt. I to w zakresie przed dniem 4.05.2019 r., a więc przed dniem obowiązywania zmian dokonanych w tym przepisie ustawą z dnia 21 lutego 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem stosowania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych):
Jak i po tej dacie, a więc zgodnie z obecnie obowiązującą treścią art. 174 pt:
Duże przełożenie na decyzję o nałożeniu kary pieniężnej, miał fakt, że ów Przedsiębiorca, w zaproponowanym przez siebie porozumieniu, nie wskazał żadnego sposobu „pełnej realizacji obowiązków informacyjnych wynikających z art. 13 i 14 RODO”:
Przyjmując wersję wydarzeń Przedsiębiorcy dotyczącą wykonywania połączeń telefonicznych na losowo wybrany ciąg cyfr oraz zakładając, że w trakcie rozmowy zostałyby pobrane dane osobowe takie jak np. imię i nazwisko, to widać tutaj konieczność spełnienia obowiązku informacyjnego wskazanego w art. 13 RODO.
Na marginesie zwrócę uwagę na błędną nazwę funkcji Inspektora Ochrony Danych (TUTAJ NIE MA SŁOWA OSOBOWYCH). Szkoda, że bardzo profesjonalny urząd, za jaki uważam UOKiK pozwala sobie na taki poważny błąd.
Co ciekawe, Prezes Urzędu nie odniósł się do charakteru umowy łączącej ukaranego Przedsiębiorcę ze Spółką na rzecz, której dokonywał on działań marketingowych. Nie wskazano tutaj na możliwość zastosowania art. 734 k.c. oraz art. 750 k.c. dotyczący odpowiedniego stosowania przepisów kodeksu cywilnego w zakresie umowy o świadczenie usługi. Takie odesłanie poczynił wielokrotnie Prezes UKE np. w opisywanej przeze mnie sprawie Koksztys S.A.
Może w tym przypadku istotnym był sposób rozliczania się między kontrahentami? Wynagrodzenie Przedsiębiorcy było uzależnione od ostatecznej frekwencji osób zaproszonych na spotkania, a nie od ilości sprzedanych produktów „leczniczych” Spółki.
Podsumowując jest to kolejna decyzja wskazująca, że bardzo trudno znaleźć na rynku podmioty oferujące zgodne z prawem bazy marketingowe oparte, czy to na rozmowach telefonicznych, czy też rozsyłaniu wiadomości e-mail. Czego dowodem jest także najnowsza decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych stwierdzająca naruszenie pewnych przepisów RODO dotyczących m.in. zbierania zgód na kanał marketingowy oraz ich wykorzystywania przez inne podmioty, o czym na pewno nie długo napiszę swoje trzy zdania.
