Na początku marca br. pisałem na blogu o tym jak Ministerstwo Cyfryzacji wypytywało rynek telekomunikacyjny o sens obowiązywania dwóch regulacji dotyczących pozyskiwania zgody na telemarketing bezpośredni oraz przesyłanie informacji handlowej.

Działania te związane były z pracami Ministerstwa Cyfryzacji nad projektem nowej ustawy Prawa komunikacji elektroniczne. Ustawa ta ma zaimplementować do krajowych przepisów założenia Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1972 z dnia 11 grudnia 2018 r. ustanawiającej Europejski kodeks łączności elektronicznej (dalej dyrektywa EKŁE). Państwa członkowskie mają termin na to do 21 grudnia 2020 r.

Dziś mogę omówić propozycje Ministerstwa Cyfryzacji. Na początku bardzo dziękuję Danielowi za podzielenie się linkiem do źródła.

W związku z tym, że wpis jest dość długi, postanowiłem już na początku, podsumować główne założenia omawianych projektów:

• połączono w jedną dwie regulacje dotyczące przesyłania marketingu bezpośredniego lub niezamówionej informacji handlowej (tj. obecne art. 172 prawa telekomunikacyjnego oraz art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną) tworząc niesamowitą hybrydę (art. 343 Prawa komunikacji elektronicznej – str. 203 projektu) oraz pozostawiono wymóg uprzedniej zgody oznaczonego odbiorcy, co moim zdaniem oznacza, że wymagana jest zgoda przedsiębiorcy;
• usuwa się art. 10 ustawy o świadczeniu usług droga elektroniczną (art. 19 pkt 3 ustawy wprowadzającej ustawę – Prawo komunikacji elektronicznej – str. 8),
• pozostawia się możliwość wyrażenia zgody na zapisanie plików cookies poprzez ustawienia urządzenia końcowego (art. 344 Prawa komunikacji elektronicznej – str. 204 projektu).

Zmiany w dwóch odsłonach

Próba implementacji Dyrektywy EKŁE została podzielona na dwa akty prawne. Pierwszym z nich jest ustawa – Prawo komunikacji elektronicznej (tekst projektów ustaw do pobrania po kliknięciu w zdjęcia):

Drugim jest ustawa wprowadzająca ustawę – Prawo komunikacji elektronicznej:

Ustawa „zasadnicza”, a więc Prawo komunikacji elektronicznej, to 394 artykułów na 241 stronach oraz 148 stron uzasadnienia. Za to ustawa wprowadzająca to tylko 79 artykułów na 42 stronach.

Znika art. 10 UŚUDE

Żeby oczyścić przedpole dalszej dyskusji zacznę od tego, że znika art. 10 ustawy o świadczeniu usług droga elektroniczny. Przewidywał on możliwość przesyłania zamówionej informacji handlowej tylko wtedy, kiedy odbiorca wyraził taką zgodę. Mógł ją wyrazić poprzez np. udostępnienie w tym celu swojego adresu e-mail.

Zgodnie z art. 19 pkt 3 ustawy wprowadzającej Prawo komunikacji elektronicznej nie będziemy mieli już dwóch krzyżujących się reżimów przesyłania informacji handlowych:

Jeden przepis dwie zgody?

Z perspektywy działań marketingowych najistotniejszym przepisem jest projektowany art. 343 ust. 1 Prawa komunikacji elektronicznej. W obecnej wersji połączył on dwa sposoby przekazywania reklamy – marketing bezpośredni oraz informację handlową:

Nie sposób, nie zwrócić w tym miejscu uwagi na zbędne powtórzenia „otrzymywanie” oraz pozostawienie ustępu trzeciego oraz ustępu czwartego, w sytuacji gdy zdają się one regulować tą samą kwestię. No, ale cóż – może na początku marca 2020 r. ciężko tworzyło się tak duży akt prawny. Miejmy nadzieję, ze efekt końcowy będzie lepszy…

Pytania do takiego brzmienia przepisu nasuwają się samoistnie: skoro w ust. 2 wyróżnia się marketing bezpośredni i niezamówioną informację handlową to czemu nic nie ma o niezamówionej informacji handlowej w ustępach 3 i 4? Czy oznacza to, że niezamówioną informację handlowa można wysyłać na koszt użytkownika końcowego?

Przechodząc do meritum – w mojej opinii nie ma żadnego merytorycznego uzasadnienia, aby pozostawiać rozróżnienie działań polegających na marketingu bezpośrednim oraz przesyłaniu niezamówionej informacji handlowej. Jest to tym bardziej zasadne, że w literaturze, orzecznictwie, decyzjach Prezesa UKE czy UOKiK również ciężko znaleźć wyraźne rozróżnienie pomiędzy tymi pojęciami.

Obydwa sposoby ingerują w naszą prywatność oraz zabierają nam czas, jeśli nie są zamówione. Takie podejście nie pomaga ani nam, czyli podmiotom otrzymującym reklamy, ani przedsiębiorcą, którzy chcą się legalnie reklamować. Uważam, że na tym etapie prac zmarnowano szansę na ujednolicenie rynku, a może na wprowadzenie prostej zasady opt-out.

Szczególnie pozostawienie dwóch rodzajów działań (oczywiście definicja legalna informacji handlowej nadal pozostaje w UŚUDE, a nie w omawianym akcie) nie ma sensu, gdyż art. 343 ust. 2 pozwala obydwie formy reklamy przesłać na adres e-mail.

Uzasadnienie tego przepisu wskazuje jednak, że ustawodawca chce nas bronić za wszelką cenę:

W ostatnim zdaniu to chyba zabrakło słowa „koszt”? Mimo czepiania się literówek (i kto to pisze) warto krytycznie odnieść się do pozostawienia obecnego rozwiązania uprzedniej zgody. Obecne brzmienie przepisu, w mojej ocenie, wprowadza zakaz takiej reklamy także wobec przedsiębiorców – art. 343 ust. 1 wskazuje podmiot zgody jako „oznaczonego odbiorcę”, a dopiero art. 343 ust. 2 mówi o „użytkowniku końcowym”.

Zgoda z RODO

W zakresie odesłania ustawodawcy do zgody czy to „oznaczonego odbiorcy” czy też „użytkownika końcowego” nie ma niespodzianek – art. 345 odsyła do odpowiedniego stosowania przepisów o ochronie danych osobowych:

W uzasadnieniu tego przepisu pojawia się wprost odesłanie do art. 7 RODO oraz oczywista informacja o możliwości odwołania zgody oraz o zasadzie rozliczalności – można było w jednym ciągu wskazać także definicję zgody, o której mowa w art. 4 pkt 11 RODO:

Pliki cookies po staremu?

Patrząc na regulację dotyczącą plików cookies (art. 344) mam wrażenie, że jest ona kopią obecnego art. 173 prawa telekomunikacyjnego. Niestety nie widzę w tych przepisach żadnego efektu wyroku TSUE w sprawie Planet49 C-673/17:

„(zgodę) należy interpretować w ten sposób, że zgoda, o której mowa w tych przepisach, nie jest ważna, jeżeli przechowywanie informacji lub dostęp do informacji już przechowywanych w urządzeniu końcowym użytkownika strony internetowej, za pośrednictwem plików cookie, zostały zaakceptowane za pomocą domyślnie zaznaczonego okienka wyboru, którego zaznaczenie użytkownik ten musi usunąć, aby odmówić udzielenia zgody”.

Na marginesie uwielbiam takie kwiatki jak „telekomunikacyjne urządzenia końcowe użytkownika końcowego” – nie zazdroszczę nikomu kto będzie pisał komentarz do tej ustawy.

Uzasadnienie takiej „techniki” akceptowania plików cookies jest zwięzłe i na temat:

Nowy limit kar pieniężnych – Prezes UKE w natarciu

Artykuł 391 projektowanego Prawa komunikacji elektronicznej przewiduje odpowiedzialność karną za niedochowanie wymogu posiadania uprzedniej zgody:

W uzasadnieniu wskazano:

Jeżeli nie grzywna to kara Pieniężna. Zgodnie z art. 393 ust. 4 Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej będzie mógł nałożyć karę pieniężną w wysokości:

Podsumowanie

To jest ogromny akt prawny. Omówiłem tylko ten zakres przepisów, który z mojego punktu widzenia wydaje się najbardziej interesujący. Uwierzcie mi, że w tak obszernym akcie każdy znajdzie coś dla siebie – może art. 333 ust. 2 i 3 (jedyną podstawą przetwarzania danych osobowych będzie zgoda), a może art. 335 (okres przetwarzania danych użytkownika końcowego). Także zmiany dokonywane ustawą wprowadzającą Prawo komunikacji elektronicznej zasługują na uwagę – np. nowelizacja art. 479⁵⁷ k.p.c. w zakresie właściwości Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Już teraz warto zastanowić się jakie zgody i na co zbieramy oraz projektować nowe, które będą miały na uwadze brzmienie art. 343 ust. 1 i 2. Oby nie powtórzył się scenariusz z maja 2018 r. i masowego zbierania zgód zgodnych z RODO.

Jeżeli dotrwałeś do tego miejsca to apeluję do Ciebie – może dasz radę do 24.04.2020 r. (piątek) przekazać Ministerstwu Cyfryzacji swoje uwagi na temat projektu nowego Prawa komunikacji elektronicznej? 

Czym więcej osób zgłosi uwagi i zaproponuje lepsze rozwiązania tym większa jest szansa na zbudowanie skutecznego systemu ochrony naszej prywatności, ale także uczciwego przeprowadzania telemarketingu.