Bodźcem do kolejnego wpisu dotyczącego wykorzystywania telefonów, w celach marketingu bezpośredniego, jest z jednej strony kolejna decyzja Prezesa UOKiK w sprawie Netii (tym razem z 30 maja 2019 r. nr DOZIK-8.610.20.2017.KA/MO – dostępna pod tym linkiem) oraz  szeroko już komentowany w sieci wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z 4.01.2019 r., sygn. akt. IV Ca 1873/16 (dostępny pod tym linkiem).

Zestawienie tych dwóch stanowisk nie jest przypadkowe. W decyzji Prezesa UOKiK odnajdziemy rozbudowaną argumentację wskazująca na konieczność posiadania uprzedniej zgody abonenta lub użytkownika końcowego w zakresie działania marketingu bezpośredniego. Za to w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego, który podzielił stanowisko Sądu Rejonowego odnajdziemy logiczny wywód dotyczący legalności działania polegającego na uzyskiwaniu uprzedniej zgody na początku przeprowadzonej rozmowy.

Przypomnę tylko, że na łamach bloga poruszałem już temat wykładni art. 172 prawa telekomunikacyjnego w zakresie decyzji Prezesa UKE w sprawie z Orange, który to wpis nie stracił na aktualności mimo zmian w treści art. 174 prawa telekomunikacyjnego.

Na początku warto wskazać parę ciekawych, lecz już znanych i raczej zaakceptowanych przez „branże” stwierdzeń odnoszących się do szerokiego tematu wykorzystywania „telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę” – tj. obwarowań wskazanych w art. 172 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego.

I tak Prezes UOKiK wskazał, że działania Netii polegające na : zdjęcie działania polegające na:

naruszają zbiorowe interesy konsumentów, a w celu uniknięcia kary finansowej Netia zobowiązała się do zmiany zasad współpracy z partnerami świadczącymi jej usługi call center oraz do wypłaty rekompensaty konsumentom, którzy zawarli z nią umowy:

Moim zdaniem bardzo istotne są wskazówki Prezesa UOKiK w zakresie reguł dotyczących zbierania prawidłowej zgody, o której mowa w at. 172 prawa telekomunikacyjnego, w przypadku, w którym podmiot zewnętrzny jest odpowiedzialny za ich zebranie:

1. pozyskiwania zgód konsumentów na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celu marketingu bezpośredniego przez partnerów zgodnie z wymogami przewidzianymi w art. 172 ust. 1 w zw. z art. 174 pt;
2. zagwarantowania, iż pozyskiwane zgody konsumentów na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celu marketingu bezpośredniego przez partnerów określać będą kanał przyszłego kontaktu z potencjalnym klientem, cel tego kontaktu oraz podmiot, na rzecz którego zgoda ma zostać udzielona (Netia);
3. zagwarantowania, iż pozyskiwane zgody konsumentów na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celu marketingu bezpośredniego udzielane będą na rzecz jednego podmiotu wskazanego w treści zgody (Netia);
4. udostępniania Netii baz danych zawierających dane konsumentów, które zawierać będą również zgody konsumentów na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celu marketingu bezpośredniego przez Netię udzielone zgodnie z wymogami przewidzianymi w niniejszym punkcie;
5. informowania Netii o każdorazowym cofnięciu lub modyfikacji zgody.

Jeżeli jednak chcemy zlecić działania marketingowe podmiotowi zewnętrznemu, który wykorzysta w tym celu własną bazę danych konsumentów musimy pamiętać o tym, żeby podmiot ten gwarantował, że:

1. zgody konsumentów (…) pozyskiwane będą (…) zgodnie z wymogami przewidzianymi w art. 172 ust. 1 w zw. z art. 174 pt;
2. zgody konsumentów (…) będą określać kanał przyszłego kontaktu z potencjalnym klientem, cel tego kontaktu oraz podmiot, na rzecz którego zgoda ma zostać udzielona (Netia);
3. zagwarantowania, iż pozyskiwane zgody (…) udzielane będą na rzecz jednego podmiotu wskazanego w treści zgody (Netia);
4. wykorzystywane bazy danych zawierające dane konsumentów zawierać będą również zgody konsumentów na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celu marketingu bezpośredniego przez Netie udzielone zgodnie z wymogami przewidzianymi (…) w pkt a-c;
5. wykorzystywane bazy danych będą udostępniane na każde żądanie Netii

Nadto w obydwu powyższych przypadkach Prezes UOKiK wskazał, że obowiązkiem podmiotu zlecającego działania opisane w art. 172 p.t. jest także: „podejmowania działań w celu weryfikacji realizacji zobowiązań (…) oraz wprowadzenia mechanizmu kontroli i finansowej odpowiedzialności partnerów (…), za wszelkie stwierdzone przypadki niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań (…)”.

Dodatkowym obowiązkiem podmiotu zlecającego w przypadku, w którym zleca takie działania wobec konsumentów znajdujących się we własnej bazie podmiotu call center, jest: „utrwalania oraz zapewniania Netii wglądu do wszelkich aktywności sprzedażowych podejmowanych w ramach współpracy względem konsumentów w celu marketingu bezpośredniego realizowanego przy użyciu telekomunikacyjnych urządzeń końcowych przez zespoły zewnętrzne Call Center („TS External”), w tym w szczególności odbytych rozmów telefonicznych”.

Przechodząc do tematu samej „uprzedniości” zgody, o której mowa w art. 172 p.t. należy wskazać na przyjętą przez Prezesa UOKiK definicję działań marketingu bezpośredniego (str. 37):

„Marketing bezpośredni jest przy tym pojęciem węższym od informacji handlowej, zdefiniowanej w art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług droga elektroniczną (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 123, dalej: „uśude”), ponieważ, w opinii Prezesa Urzędu, działalność przedsiębiorcy podejmowana dla celów marketingu bezpośredniego powinna spełniać kryterium „oznaczoności”. Marketing bezpośredni, do którego odnosi się art. 172 pt, oparty jest na komunikatach kierowanych do wybranych (określonych) podmiotów, często w indywidualnym bezpośrednim kontakcie, zazwyczaj w celu uzyskania ich reakcji (odpowiedzi) i osiągnięcia efektu handlowego w momencie kontaktu z konsumentem lub później. W związku z powyższym przesłankę bezpośredniości w odniesieniu do marketingu towarów lub usług należy rozumieć jako przesłanie komunikatu do określonego adresata przy czym kryterium „określoności” należy rozumieć w ten sposób, że jest to odbiorca „zindywidualizowany” (choć może być anonimowy lub przedsiębiorca kierujący komunikat nie posiada pewnych danych go indywidualizujących). Oznacza to, że komunikat kierowany jest do konkretnego podmiotu, w przeciwieństwie do skierowania komunikatu w tym samym czasie do nieoznaczonego kręgu osób – np. umieszczenie go na stronie internetowej. Jednoczesne skierowanie komunikatu do grupy osób także może być uznane za marketing bezpośredni, o ile możliwe jest ustalenie konkretnych osób-adresatów komunikatu (np. wysyłka wiadomości elektronicznych). Przesłanka zindywidualizowania odbiorcy zostaje spełniona już poprzez samo wyselekcjonowanie numeru telefonu konsumenta, do którego zwróci się następnie przedsiębiorca – kluczowe dla zakwalifikowania jako formy marketingu bezpośredniego jest to, by zastosowany kanał komunikacji dostosowany był do przekazania komunikatu indywidualnej osobie. Przez marketing bezpośredni należy zatem rozumieć działania skierowane do wybranego adresata, których celem jest promocja usług, nakierowane na osiągnięcie efektu handlowego w postaci zwiększenia popytu na towary lub usługi oferowane przez przedsiębiorcę”.

Nadto wskazano też przykładowe działania wchodzące w zakres marketingu bezpośredniego (str. 38):

„Ponieważ cechą działań podejmowanych w celach marketingu bezpośredniego jest nakierowanie na osiągnięcie efektu handlowego, najczęściej w postaci zwiększenia popytu na towary lub usługi przedsiębiorcy, marketing bezpośredni obejmuje nie tylko działania o charakterze sprzedażowym, ale również jakiekolwiek działania, które służą dostarczaniu informacji, jeśli ich końcowym efektem jest zainteresowanie adresata ofertą przedsiębiorcy. Tym samym jako mieszczące się w hipotezie art. 172 pt kwalifikowane mogą być nie tylko sytuacje, w których przedsiębiorca kontaktuje się z konsumentem w celu przedstawienia propozycji zawarcia umowy, ale także gdy:

– kontakt ma na celu uzyskanie zgody na marketing bezpośredni, w tym na zaprezentowanie oferty;

– kontakt jest wykorzystywany do umówienia bezpośredniego spotkania z przedstawicielem handlowym, którego zadaniem jest przedstawienie oferty określonego produktu i zawarcie umowy;

– przedsiębiorca nawiązuje kontakt ze swoim klientem w celu zbadania jego potrzeb lub oczekiwań co do oferowanych przez przedsiębiorcę towarów lub usług;

– kontakt ma na celu informowanie o akcjach promocyjnych przedsiębiorcy, bez składania propozycji zawarcia umowy przez telefon, tj. np.:

• zaproszenie na spotkanie lub pokaz produktów, podczas których lub w wyniku których istnieje możliwość zakupu produktów,
• zaproszenie na jazdę próbną,
• informowanie o rabatach i promocjach dostępnych w sklepach stacjonarnych;

– kontakt dotyczy zapowiedzi oferty.

Odnosząc się do uprzedniości pozyskania zgody Prezes UOKiK wskazał, że: „Niezależnie od powyższego za działania mieszczące się w hipotezie art. 172 pt należy uznać również kontakty telefoniczne Netii z konsumentami, których celem jest pozyskanie zgody na przedstawienie oferty marketingowej podczas przeprowadzonej rozmowy telefonicznej. Zwrócić należy raz jeszcze uwagę, iż pojęcie marketingu bezpośredniego obejmuje nie tylko działania o charakterze sprzedażowym, ale również te, które służą dostarczeniu informacji, jeśli ich końcowym efektem jest zainteresowanie adresata ofertą przedsiębiorcy. Za mieszczące się w hipotezie art. 172 pt kwalifikowane będą więc nie tylko sytuacje w których przedsiębiorca kontaktuje się z konsumentem w celu przedstawienia propozycji zawarcia umowy, ale także kontakt który ma na celu uzyskanie zgody na marketing bezpośredni w tym na zaprezentowanie oferty. Za działania mieszczące się zatem w hipotezie art. 172 pt mogą zostać uznane kontakty telefoniczne Spółki z konsumentami, których celem jest pozyskanie zgody na przedstawienie oferty marketingowej”.

oraz

„W związku z powyższym uzyskanie uprzedniej zgody na kontakt marketingowy oznacza, iż na osi czasu działanie przedsiębiorcy w celu pozyskania takiej zgody konsumenta powinno poprzedzać sam kontakt marketingowy, jak również wykorzystanie przez przedsiębiorcę danego telekomunikacyjnego urządzenia końcowego lub automatycznego systemu wywołującego dla celów marketingu bezpośredniego”.

I tutaj zderzamy się ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Sąd Rejonowy dla Warszawy Pragi-Południe w Warszawie w wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. o sygn. akt VII C 523/16, a podzielonym przez wskazany na początku wpisu Sąd Okręgowym Warszawa-Praga w Warszawie rozpatrujący apelacje powoda od tegoż wyroku. Stanowisko to zostało wyartykułowane w następujący sposób (str. 4):

„Wobec powyższego Sąd stwierdził, iż nie jest sprzeczne z art. 172 Prawa Telekomunikacyjnego wykonywanie przez pracowników pozwanej połączeń na losowo wybrane numery abonentów bez ich zgody w celu ustalenia, czy wyrażają oni zgodę na kontakt telefoniczny w celu marketingu bezpośredniego. Dopiero po wyrażeniu zgody strona pozwana prowadzi w stosunku do abonentów czynności polegające na marketingu bezpośrednim”.

Oczywiście ostudzę pojawiająca się radość, gdyż powyższy pogląd Sądu nieoderwanie łączy się ze spełnieniem następujących warunku:

1. dochodzi do losowania numeru telefonu,
2. celem rozmowy jest podejmowania próby nawiązania kontaktu telefonicznego,
3. nieutrwalaniem żadnych danych pozwalających na identyfikację osoby odbierającej połączenie,
4. brak zgody na przeprowadzenie rozmowy skutkuje natychmiastowym zakończeniem połączenia,
5. nie dochodzi do tworzenia bazy danych wybieranych numerów.

U podstaw takiego stanowiska Sądu Rejonowego leży inne rozumienie pojęcia marketingu bezpośredniego niż to wskazane przez Prezesa UOKiK i polega na przyjęciu, że:

„(…) marketing bezpośredni służy informowaniu o możliwości bezpośredniego nabycia towarów lub usług oraz składania potencjalnym klientom propozycji zawarcia umów, tym samym nie obejmuje swym zakresem pojęciowym kontaktów z użytkownikami końcowymi podejmowanych celem informowania o działalności przedsiębiorcy bez składania mu oferty handlowej i propozycji zawarcia umowy przez telefon. Marketing bezpośredni pozwala konsumentom kupować produkty i usługi dzięki wykorzystaniu różnych mediów reklamy, z pominięciem bezpośredniego kontaktu osobistego ze sprzedawcą; oprócz tworzenia wizerunku marki, celem marketingu bezpośredniego jest uzyskanie bezpośredniej, najczęściej natychmiastowej i dającej się zmierzyć reakcji konsumenta”.

Można z pewnością powiedzieć, że czeka nas jeszcze niejedna decyzja Prezesa UOKiK czy też Prezesa UKE albo wyrok sądu w przedmiotowym temacie. W mojej opinii znajdziemy w nich coraz surowsze podejście nie tylko do kwestii uprzedniości zgody, ale jej samej definicji (dobrowolna, konkretna, świadoma), gdyż po 4 maja 2019 r. zaczęliśmy stosować do niej przepisy o ochronie danych osobowych.

P.S. Na koniec mała podpowiedź dla tych, którzy liczą na łatwe dochodzenie zadośćuczynienia za powstałą krzywdę spowodowaną zakłócaniem ich spokoju czy też prawa do prywatności – bardzo dokładnie przygotujcie swoje stanowisko w zakresie naruszenia waszych dóbr osobistych:

„Sąd Rejonowy wskazał, że nawet przy założeniu wykonywania przez pozwaną połączeń na numer powoda, trudno upatrywać w nich takiej skali uporczywości, która godziła by w dobra osobiste powoda, powiązane z jego godnością jako człowieka, w tym prawo do spokoju i niezakłóconego odpoczynku. Sam powód nie potrafił dostatecznie określić rozmiaru rzekomych cierpień i dolegliwości psychicznych, które mogłyby być uznawane za naruszenie dóbr osobistych. Nie jest wykluczone, że subiektywnie powód, z uwagi na swoją konstrukcję psychiczną, jest osobą odczuwającą duży dyskomfort w związku z nieprzewidzianym kontaktem telefonicznym na jego numer, niemniej jednak nie jest to sytuacja typowa, a ewentualna krzywda powinna być oceniana według kryteriów obiektywnych. Łączny czas trwania wszystkich domniemanych połączeń to zaledwie kilka minut, przy czym każde takie hipotetyczne połączenie mogło być natychmiast przerwane w razie braku woli kontynuowania rozmowy, a numer telefonu powoda mógł zostać zablokowany, aby uniknąć jego kolejnego wybrania, do którego to zablokowania zresztą ostatecznie przecież doszło. W ocenie Sądu nawet przy przyjęciu, iż po stronie powoda rzeczywiście doszło do wyrządzenia opisywanej przez niego krzywdy, w okolicznościach niniejszej sprawy należałoby odstąpić od zasądzenia zadośćuczynienia, przyjmując na tle oceny całokształtu okoliczności, że zastosowane już środki niemajątkowe ochrony dóbr osobistych (przeproszenie, złożenie oświadczenia, podjęcie innych działań zmierzających do usunięcia skutków naruszenia) są wystarczające z punktu widzenia ochrony interesów powoda”.