Działalność marketingowa spółki Tani Opał sp. z o.o. była przedmiotem postępowania administracyjnego Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w roku 2019. W tym przypadku postępowanie skutkowało nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 500 000 zł za naruszenie art. 172 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego (dalej p.t.) w związku z art. 174 pkt 1 p.t. poprzez nie wypełnienie przez spółkę obowiązku uzyskania uprzedniej zgody na wykonywanie połączeń telefonicznych w celach informowania o działalności spółki, w tym o ofercie sprzedaży węgla oraz ekogroszku.

Decyzja została wydana 31 października 2019 r. (DK.WPA.46.8.2019.11), a udostępniona w Biuletynie Informacji Publicznej UKE 17 stycznia 2020 r.:

 

Jak zwykle kłania się uprzednia zgoda.

Model zbierania „uprzedniej” zgody na kontakt w celach marketingu bezpośredniego zaprezentowany przez Tani Opał sp. z o. o. nie odbiega od już opisywanej przeze mnie praktyki, czy to w sprawie Koksztys S.A. czy też w sprawie poznańskiego przedsiębiorcy, który miał pecha i dwukrotnie dodzwonił się do poznańskiej delegatury UOKiKa. Polega ona na nawiązaniu połączenia telefonicznego bez posiadania uprzedniej zgody na takie działania. Po nawiązaniu połączenia i przedstawieniu przez telemarketera informacji o nazwie spółki oraz informacji o „czyszczeniu magazynów przed zimą” oraz przygotowaniu „promocyjnej ceny, a jak wiadomo na rynku opał z tygodnia na tydzień drożeje” dochodzi do „zebrania uprzedniej zgody” poprzez poproszenie o nią (str. 2 decyzji DK.WPA.46.8.2019.11):

Dlaczego przyjęto taki model?

Tani Opał sp. z o.o. wskazywał w trakcie postępowania, że jest ono bezprzedmiotowe. Posługiwał się tutaj trzema argumentami.

Po pierwsze wskazywano, że „wykładania literalna art. 172 p.t. prowadzi do wypaczenia jego sensu, którym jest ochrona abonenta przed niezamówioną informacją handlową, a więc także ochrona przed ingerencją w ich prywatność”.

Po drugie Pełnomocnik spółki podnosił konieczność zastosowania wykładni celowościowej art. 172 p.t. oraz art. 174 pt. w wówczas brzmiącej wersji (4.05.2019 r. doszło do nowelizacji art. 174 p.t. – szerzej o tym przeczytasz we wpisie dotyczącym poznańskiego przedsiębiorcy).

Po trzecie spółka powoływała się na słynny już w całym kraju wyrok Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie IV Ca 1873/16 z 4 stycznia 2019 r. (opisałem sprawę związaną z tym wyrokiem w tym wpisie).  Według pełnomocnika spółki Tani Opał sp. z o.o. przedmiotowy wyrok legalizuje wykonanie przez telemarketera połączenia na losowo wybrany numer telefonu bez ich uprzedniej zgody w celu ustalenia, czy wyrażą zgodę na kontakt telefoniczny w celach marketingu bezpośredniego.

Prezes UKE wyprowadził spółkę z błędnego przekonania i wskazał, że wykonanie połączenia, w celach marketingu bezpośredniego, bez uprzedniej zgody jest już samo w sobie ingerencją w prywatność abonenta. Po drugie wskazał, że przytoczony wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie zapadł w zupełnie innym stanie faktycznym. Dotyczył on przecież naruszenia dóbr osobistych, a nie realizacji działań Prezes UKE w zakresie kontroli przestrzegania obowiązku wynikającego z art. 172 p.t.

Nadto pełnomocnik słusznie przywołał ustalenie Sądu, ale w sprawie dotyczącej Tani Opał sp. z o. o. celem nawiązania rozmowy nie było ustalenie, czy też wyrażenie zgody, na wykonanie połączenia, ale przeprowadzenie już działań dotyczących marketingu bezpośredniego.

 

Czemu tak wysoka kara?

Tutaj trzeba wskazać, że opisane działania spółki miały miejsce od 1 stycznia 2017 r. do 16 października 2017 r. Przez okres prawie dziesięciu miesięcy pracownikom spółki udało się zrealizować dokładnie 2 180 360 połączeń telefonicznych. Wynika z tego, że dziennie spółka była wstanie wykonać ponad 10 285 połączeń telefonicznych przy założeniu 212 dni roboczych, co daje prawie 22 połączenia na minutę. Ten wynik należy podzielić przez liczbę pracowników spółki zajmujących się telemarketingiem, co nie zmienia faktu, że takie liczby są imponujące.

Kwota kary pieniężnej podzielona przez liczbę wykonanych połączeń daje nam wynik kary per jedno połączenie na poziomie około 4,3 zł.

 

Obowiązek udowodnienia zgód?

W aspekcie obowiązku wykazania posiadanych przez spółkę uprzednich zgód na działania marketingowego Prezes UKE wskazuje trzy istotne w tym zakresie orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego (str. 11 i 12):

 

Ciekawym zagadnieniem jest obowiązek udowodnienia posiadanych zgód, które zostały zebrane po 4.05.2019 r. Od tej daty obowiązuje znowelizowany art. 174 p.t., który wskazuje, że do uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego stosuje się przepisy o ochronie danych osobowych. W związku z tym koniecznym będzie wykazanie zebranych zgód, momentu ich zebrania oraz ich treści.

Działanie takie podyktowane jest nie tylko zasadą zgodności z prawem, rzetelności i przejrzystości (art. 5 ust. 1 lit. a RODO), ale także zasadę rozliczalności (art. 5 ust. 2 RODO).

 

Podsumowanie

I tym razem w decyzji dotyczącej art. 172 p.t. oraz art. 174 p.t. (w nieobowiązującej już brzmieniu) najważniejsze argumenty padały już wcześniej, co powinno przedsiębiorcom dać jasno do zrozumienia, że obecne modele telemarketingu niosą za sobą ryzyko liczone w setkach tysięcy złotych. W tym temacie nie jest to na pewno ostatnia decyzja jaką opisuję na łamach bloga. Jeżeli interesuje Cię ten temat to polecam lekturę obszernego artykułu w Gazecie Prawnej, w którym wskazałem kilka możliwości zbierania legalnych zgód marketingowych oraz właściwego postępowania przedsiębiorcy:

 

 

 

Na marginesie chciałbym zaznaczyć, iż bardzo mnie cieszy, że Prezes UKE rozpoczął publikowanie swoich decyzji na stronie Biuletynu Informacji Publicznej. Do tej pory nazwa biuletynu wprowadzała w błąd – nie można było dzięki niej uzyskać wglądu do informacji publicznej jaką są decyzję tego organu. Dzięki tej zmianie szybciej uda się zapoznać z treścią decyzji. Do tej pory musieliśmy czekać na rozpoznanie wniosków o dostęp do informacji publicznej.
Do szczęścia brakuje już tyko publikowania decyzji w formie nadającej się do przeszukiwania, a nie w formie zdjęcia. Mi to tylko trochę utrudnia pracę, ale osobom niepełnosprawnym uniemożliwia zastosowanie programów czytających tekst. I tym apelem kończę ten wpis.