Niedawno miałem okazję wypowiedzieć się na IV Polskim Kongresie Ochrony Danych Osobowych na temat decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych dotyczącej nałożenia na spółkę CQN administracyjnej kary pieniężnej w wysokości około 200 000 zł. Był to przyczynek do bardzo ciekawej dyskusji na temat działań marketingowych na styku prawa telekomunikacyjnego, ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną oraz oczywiście RODO. Szczególnie, że wymienione dwie ustawy po nowelizacji, która weszła w życie 4 maja 2019 r., przesiąkły „zgodą” wskazaną w RODO.

Dyskusję na temat marketingu wywołał mój ostatni slajd, na którym zaprezentowałem interesujące pytanie Ministerstwa Cyfryzacji ze stycznia 2020 r., a skierowane do organizacji biorących udział w prekonsultacjach nowego Prawa komunikacji elektronicznej:

 

 

Jak widać Ministerstwo Cyfryzacji zauważyło, w końcu, dualizm ustawodawcy objawiający się obowiązywaniem w dwóch ustawach regulujących pozyskiwania zgody na działania dotyczące marketingu bezpośredniego oraz przesyłania informacji handlowej (art. 172 p.t. oraz art. 10 uśude).

Jak pięknie czyta się takie pisma! Może w końcu odejdziemy w praktyce od nieskończonych akademickich dyskusji, czy wysłanie wiadomości e-mail to tylko art. 10 uśude, czy może jednak takie działanie wchodzi w zakres art. 172 p.t. i konieczna jest druga zgoda. Jak się domyślacie takie sensowne pytania Ministerstwa Cyfryzacji nie padły same z siebie. Co spowodowało poruszenie tego tematu?

 

Dyrektywa EKŁE.

To właśnie zbliżający się termin implementacji założeń Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1972 z dnia 11 grudnia 2018 r. ustanawiającej Europejski kodeks łączności elektronicznej (dalej dyrektywa EKŁE) spowodował ruch w temacie podstaw prawnych chroniących naszą prywatność i święty spokój.

Czym jest dyrektywa EKŁE? To prawie 180 stron, 326 motywów preambuły (wow!) i 126 artykułów. Dyrektywa ta ma za zadanie zharmonizować europejski rynek łączności elektronicznej i wyeliminować obecne przeciążenie przepisami pięciu (sic!) dyrektyw regulujących sieci i usługi łączności elektronicznej:

1. Dyrektywa 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywa o dostępie; Dz.U. L 108 z 24.4.2002, s. 7),
2. Dyrektywa 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa o zezwoleniach; Dz.U. L 108 z 24.4.2002, s. 21),
3. Dyrektywa 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa; Dz.U. L 108 z 24.4.2002, s. 33),
4. Dyrektywa 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej; Dz.U. L 108 z 24.4.2002,s. 51),
5. Dyrektywa 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 lipca 2002 r. dotycząca przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej (dyrektywa o prywatności i łączności elektronicznej; Dz.U. L 201 z 31.7.2002, s. 37).

Nadto już w motywie 15 wskazano, że „przetwarzanie danych osobowych przez dostawcę usług łączności elektronicznej, czy to w ramach wynagrodzenia, czy na innej zasadzie, powinno być zgodne z Rozporządzeniem RODO”.

Kolejny motyw Dyrektywy EKŁE odnoszący się do definicji usługi łączności elektronicznej jest kluczowy w dalszej dyskusji.

Wskazuje on, że „w gospodarce cyfrowej uczestnicy rynku coraz częściej uznają, że informacje o użytkowniku mają wartość pieniężną” oraz „usługi łączności elektronicznej są często świadczone na rzecz użytkownika końcowego nie tylko w zamian za świadczenie pieniężne, ale coraz częściej i w szczególności w zamian za dostarczenie danych osobowych lub innych danych”:

 

I to co jest jeszcze szalenie istotne w kontekście działań marketingowych to wskazanie w omawianym motywie, że użytkownik końcowy świadomie, pośrednio lub bezpośrednio udostępnia swoje dane osobowe w zamian za usługę oraz zezwala na dostęp do informacji takich jak swoje dane osobowe, w tym adres IP oraz dane gromadzone w plikach cookies.

 

Czemu dojdzie do zmian w Prawie telekomunikacyjnym oraz ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną?

Źródłem zmian w przepisach regulujących zasady marketingu bezpośredniego jak i przesyłania informacji handlowej jest m.in. art. 105 ust. 3 Dyrektywy EKŁE :

 

Zobowiązuje on dostawcę usługi łączności elektronicznej do poinformowania użytkownika końcowego o najlepszej taryfie co najmniej raz do roku. Czym innym niż marketingiem bezpośrednim będzie wykonanie telefonu czy wysłanie wiadomości e-mail zawierającej informacje na temat „najlepszej” taryfy. W związku z powyższym Ministerstwo Cyfryzacji poszło w słusznym kierunku stworzenia podstawy prawnej do takiego działania, którą nie będzie zgoda użytkownika końcowego.

 

Prawo komunikacji elektronicznej.

Tak jak wskazałem na początku, termin implementacji Dyrektywy EKŁE  zbliża się wielkimi krokami. Zgodnie z art. 124 ust. 1 Dyrektywy EŁKE państwa członkowskie przyjmą i opublikują najpóźniej do dnia 21 grudnia 2020 r. przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne niezbędne do wykonania dyrektywy. Oczywiście Dyrektywę EKŁE  uchwalono i opublikowano w grudniu 2018 r. ale zupełnie nie dziwi mnie, że krajowy ustawodawca zabiera się do tak ważnego tematu na kilka miesięcy przed terminem. Przecież mogło być tak jak w przypadku Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/680 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych przez właściwe organy do celów zapobiegania przestępczości, prowadzenia postępowań przygotowawczych, wykrywania i ścigania czynów zabronionych i wykonywania kar, w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylająca decyzję ramową Rady 2008/977/WSiSW, której transpozycję do krajowych przepisów należało dokonać do 6 maja 2018 r., a u nas zrobiono to dopiero 6 lutego 2019 r. ustawą DODO uchwaloną 14 grudnia 2018 r.

 

To nie koniec zmian.

Zmiany, w szeroko rozumianym marketingu, pojawią się także za sprawą kolejnej dyrektywy. Tym razem termin jej implementacji daje nadzieję na przemyślane wdrożenie, bo zostało określony na dzień 1 stycznia 2022 r.. Tym razem chodzi o Dyrektywe Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/770 z dnia 20 maja 2019 r. w sprawie niektórych aspektów umów o dostarczanie treści cyfrowych i usług cyfrowych.

Na mocy tej dyrektywy ustawodawca krajowy ureguluje zasady „zapłaty” danymi osobowymi za treści cyfrowe lub usługę cyfrową. Wskazuje na to motyw 24:

Jak również dyspozycja wskazana w art. 3 Dyrektywy cyfrowej:

 

Podsumowanie.

Jak widać czekają nas bardzo ciekawe wyzwania dotyczące dostosowania obecnych modeli marketingowych do zmieniających się wymagań ustawowych. Dostosowanie procesów marketingowych do zgodności z RODO nie było ostatnim zadaniem jakie przed nami postawił europejski ustawodawca. Czas pokaże jak krajowy ustawodawca dokona harmonizacji prawa z wymaganiami zasygnalizowanych dyrektyw. Będzie to świetny przyczynek do poruszenia na łamach bloga.

 

Aktualizacja:

Dziś Ministerstwo Cyfryzacji opublikowało harmonogram prac nad Prawem komunikacji elektronicznej:

1. Do 20 marca 2020 r. uwagi w szczególności do: definicji, analizy rynku i obowiązków regulacyjnych, numeracji oraz usługi powszechnej, wraz z kosztem netto (Dział I Rozdział 1, 3, 4, Dział IV Rozdział 1, 2, 3, 5, Dział VII Rozdział 2, 3 Projektu ustawy).
   Warsztaty w tym zakresie odbędą się 27 marca 2020 r. 
2. Do 27 marca 2020 r. uwagi do: wpisu do rejestru pt i jst, kontroli, postępowania przed Prezesem UKE, kar, tajemnicy komunikacji elektronicznej oraz bezpieczeństwa sieci i usług oraz obowiązków na rzecz bezpieczeństwa państwa (Dział I Rozdział 2, 5, Dział VII Rozdział 4, Dział VIII, Dział IX Projektu ustawy).
   Warsztaty w tym zakresie odbędą się 3 kwietnia 2020 r.
3. Do 3 kwietnia 2020 r. uwagi do gospodarowania częstotliwościami (Dział II, Dział V, Dział VI Projektu ustawy).
   Warsztaty w tym zakresie odbędą się 9 kwietnia 2020 r.
4. Do 10 kwietnia 2020 r. uwagi do dostępu, w tym dostępu telekomunikacyjnego oraz dostępu do nieruchomości (Dział III, Dział IV Rozdział 4, Dział VII Rozdział 5 Projektu ustawy).
   Warsztaty w tym zakresie odbędą się 17 kwietnia 2020 r.
5. Do 10 kwietnia 2020 r. uwagi do praw użytkowników końcowych (Dział VII Rozdział 1 Projektu ustawy).
   Warsztaty w tym zakresie odbędą się 27 kwietnia 2020 r.

Jak widać  tempo pracy będzie zawrotne i wymagać będzie dużo dyscypliny. Z punktu widzenia działań marketingu bezpośredniego najważniejszy będzie ostatni etap prekonsultacji – dotyczyć on będzie praw użytkowników końcowych, a więc mechanizmu pozwalającego na kontakt w celu przedstawienia oferty.

Na próżno szukać założeń nowych mechanizmów dotyczących zgód marketingowych w opublikowanej przez Ministerstwo Cyfryzacji prezentacji dotyczącej założeń EKŁE:

 

Pozostaje nam czekać na opublikowanie tekstu konkretnych przepisów i ich dokładną analizę.